À PGE

Senhor Procurador,

Em relação ao enquadramento e desenquadramento das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), de acordo com a Lei Complementar (LC) n. 123/2006, consultamos essa Procuradoria Federal junto à UFS para esclarecer algumas dúvidas e, assim, tomar decisões em julgamento de licitações públicas.

Conforme se evidencia no presente processo administrativo eletrônico, trata-se de licitação pública na modalidade Concorrência sob o n. 007/2019, que objetiva a contratação de empresa especializada para a Construção do Centro de Vivência do Campus do Sertão da Universidade Federal de Sergipe.

Realizada a abertura do certame em 12 de setembro de 2019, seis empresas apresentaram habilitação e proposta de preço, sendo abertos somente os envelopes de habilitação.

Durante a análise dos documentos apresentados pelas empresas CONSTRUTORA NOGUEIRA FRANCO EIRELI-ME, CNPJ n. 24.250.237/0001-99 e CONSTRUTORA JJ LTDA., CNPJ n. 32.813.263/0001-06 observou-se que as duas empresas anexaram declaração de enquadramento nos termos da Lei Complementar 123/2006, respectivamente como Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP).

Entretanto, diligência efetuada nos termos do subitem 5.5.15.3 do edital constatou o seguinte:

1 -  Razão Social: CONSTRUTORA NOGUEIRA FRANCO EIRELI-ME, CNPJ n. 24.250.237/0001-99;
1.1. Última alteração do contrato da empresa EIRELI, registrada na Junta Comercial em agosto de 2019, com Capital Social de R$ 1.400.000,00 (fls. 1263/1268) ;
1.2. Balanço Patrimonial 2018 com Receitas de Serviços no valor de R$ 5.259.258,80 (fls. 1298 e 1300) e  Patrimônio Líquido de R$ 2.644.084,98 (fls. 1301);
1.4. Declaração de Enquadramento como Microempresa registrada na Junta Comercial em 02/09/2019 (fls. 1246/1248);

Considerando que a referida empresa possui contratos vigentes com a Universidade Federal de Sergipe, consultamos o DEFIN/UFS, através do Memorando Eletrônico n. 13/2019-CPCFJL (fls. 1990), datado de 16/09/2019 para saber se o total acumulado em ordens bancárias pagas pela UFS à referida em empresa em 2019 superou o limite estabelecido em LC 123/2006 para as Microempresas. O DEFIN informou que o total acumulado pago à empresa em 2019 foi da ordem de R$ 3.264.345,48 (fls. 1991/1994).

Consulta ao Portal de Transparência do Governo Federal  (http://www.portaldatransparencia.gov.br/despesas/favorecido?faseDespesa=3&favorecido=24937981&ordenarPor=valor&direcao=desc ) informa que além de recursos recebidos da UFS, a empresa recebeu também recursos do 28º Batalhão de Caçadores de Sergipe e da EBSERH-SE, cuja soma das ordens bancárias pagas totalizam de janeiro de 2019 até agosto de 2019, último mês antes da abertura do certame, o valor de R$ 4.298.584,78 (fls. 1995/2028).

Consulta ao Portal do Simples Nacional (disponível em: http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/aplicacoes.aspx?id=21)  atesta que a empresa CONSTRUTORA NOGUEIRA FRANCO EIRELI foi excluída do Simples Nacional em 30 de novembro de 2018 por comunicação obrigatória do contribuinte.

Por todos os fatos acima narrados, conclui-se que a declaração de enquadramento como Microempresa apresentada pela empresa CONSTRUTORA NOGUEIRA FRANCO EIRELI é incoerente com a soma dos recursos recebidos tanto no ano de 2018, como no ano-calendário (2019).

2 – Razão Social: CONSTRUTORA JJ LTDA., CNPJ n. 32.813.263/0001-06

2.2. Declaração de Enquadramento como empresa de pequeno porte registrado na Junta Comercial de Sergipe em 14/06/2019 (1025/1026).

Ocorre que durante a realização do certame foi registrado em Ata (fls. 1977) que a CONSTRUTORA JJ LTDA. recebeu em 2019 recursos da Assembleia Legislativa de Sergipe – ALESE que superam o limite estipulado em LC 123/2006 para as empresas de pequeno porte.

Consulta ao portal de transparência da ALESE https://al.se.leg.br/transparencia_despesas/ ratifica que aquele órgão legislativo estadual pagou em 02 de janeiro de 2019 à empresa CONSTRUTORA JJ LTDA. o montante de R$ 7.293.561,93 (fls. 2030), o que extrapola o limite de R$ 4.800.000,00, acrescidos do percentual de 20% (vinte por cento) de que trata o artigo 3°, §§ 9°-A e 12, da Lei Complementar n° 123, de 2006.

Encontram-se no processo, também, cópia do contrato firmado entre a COSNTRUTORA J J LTDA. e a Assembleia Legislativa do Estado de Sergipe, cujo montante após aditivos totaliza R$ 9.922.321,64 (fls. 2036/2062).

Portanto, somente com o valor dos recursos pagos pela ALESE em janeiro de 2019 a CONSTRUTORA J J LTDA. já estaria excluída do tratamento diferenciado nos termos da LC 123/2006.

Vejamos o que diz o Acórdão 1370-20/15 – Plenário –TCU:

"18.       Para se utilizar o faturamento obtido no ano em que se realiza o certame, deve ser observado a totalidade dos dispositivos contidos no art. 3º da LC 123/2006:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). 

(...)

§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art.12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9º-A, 10 e

§ 9º-A. Os efeitos da exclusão prevista no § 9º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput.

19.          Assim, se o faturamento for de até R$ 4.320.000,00 (R$ 3.600.000,00 acrescido de 20%), a empresa deixará de estar enquadrada como EPP somente no ano-calendário seguinte. Tal situação confere com a informação fornecida à Mactecnology pela empresa que faz a contabilidade da empresa.

20.          Caso o limite de R$ 4.320.000,00 seja ultrapassado no ano-calendário, a exclusão passa então a valer no mês seguinte ao que ocorreu a extrapolação. No caso em tela, considerando que o certame foi realizado em novembro de 2014, esse limite de R$ 4.320.000,00 teria que ter sido atingido em outubro de 2014.

(...)

22.       Cabe apenas fazer a ressalva que, da combinação dos dispositivos constantes nos §§ 9º e 9º-A do art. 3º da LC 123/2006, a data a ser considerada para a verificação da extrapolação deve ser o último dia do mês anterior à realização do certame, e não a data da realização da licitação.

(...)

VOTO

(...)

19.       Uma coisa é o enquadramento da empresa como microempresa ou empresa de pequeno porte em razão de sua receita bruta, prevista no art. 3º da Lei Complementar 123/2006. Outra é a opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pelo art. 12 da referida lei.

20.       Esses fatos possuem relação quando a empresa ultrapassa o limite da receita bruta auferida em cada ano-calendário, porque estará excluída do tratamento diferenciado previsto na supracitada lei, incluído o regime do Simples, para todos os efeitos legais (§ 9º, art. 3º, LC 123/2006).

(...)

23.       Quando da participação no pregão eletrônico SRP 14/2014, em novembro de 2014, a empresa já havia percebido aproximadamente R$ 4.700.000,00. Mesmo assim, declarou, em 26.11.2014, sob as penas da lei, “cumprir os requisitos estabelecidos no artigo 3º da Lei Complementar 123, de 2006, estando apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido em seus arts. 42 a 49”.

(...)

26.       Dessa forma, somente com o valor recebido do Governo Federal, a Mactecnology teria ultrapassado o limite de R$ 4.320.000,00 [R$ 3.600.000,00 + R$ 720.000,00 (20%)], o que acarretaria sua exclusão, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Complementar 123/2006.

27.       Esse fato tem importância porque a Empresa de Pequeno Porte (EPP) tem assegurada, como critério de desempate, preferência na contratação, desde que, no caso de pregão, sua proposta seja igual ou até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço, nos termos dos arts. 44 e 45 da comentada lei.

28.       Dessa forma, a empresa Mactecnology não poderia usufruir dos benefícios concedidos às empresas de pequeno porte já no mês de setembro de 2014, considerados tão somente os valores recebidos do Governo Federal que constam do Portal da Transparência.

(...)

30.       Trago trecho do meu voto condutor do acórdão 1.853/2014-Plenário:

            “(...)

           12. Por fim, no que diz respeito à declaração pela empresa I4 Processamento de Sistemas de Informações Ltda. – ME de que se enquadraria no conceito de Empresa de Pequeno Porte – EPP (peça 2, p. 21/22 e 63), quando não mais deteria essa condição (peças 2, p. 61-63; e 14, p. 6, itens 4.18 a 4.21), apesar de concordar que não há irregularidade atribuível à Segedam, vislumbro no ato da licitante gravidade suficiente para ensejar a aplicação de penalidade por este Tribunal à empresa.

           13. É sabido que a Lei Complementar 123/2006 foi criada com o intuito de estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecer às micro e pequenas empresas, que atendessem aos critérios por ela fixados, nos termos dos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal. Os limites são estabelecidos para atender às finalidades sociais perseguidas pelo Estado e sua burla, por menor que seja, distorce os resultados da política pública.

           14. No caso, ao fazer uso de falsa declaração e afirmar que se enquadrava nos requisitos do art. 3° da citada lei, a I4 Processamento de Sistemas de Informações Ltda. – ME buscou beneficiar-se na licitação, em detrimento de pequenas empresas legitimadas a fazê-lo.

           15. Fraudes da espécie tornam letra morta a Lei Complementar 123/2006 e os princípios nela insculpidos, transmutando em inócuos os dispositivos que objetivam possibilitar um maior ganho de competitividade às micro e pequenas empresas. Não se pode, portanto, considerar como mínima a ofensividade da conduta da empresa, ainda que não tenha sido necessário, ao final, o uso das prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico.

         16. Em casos análogos, tenho defendido que o insucesso em lograr vantagens indevidas não pode servir de atenuante à prática delituosa, sob pena de se incentivar condutas similares, frontalmente contrárias à intentio legis, devendo o fato ser considerado apenas na dosimetria da pena (acórdãos 638, 740 e 836/2014 – Plenário, por exemplo).

            (...)”

31.       No presente caso, a Mactecnology iria auferir vantagem indevida com a contratação porque apresentou lance superveniente de desempate nos itens 4, 9 e 13 e venceu os dois últimos.

32.       Pelos fatos narrados, deve ser declarada a inidoneidade da empresa Mactecnology para participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica deste Tribunal".

Assim, pergunta-se:

a) A empresa que se auto declara MICROEMPRESA, cujos recursos auferidos em 2019 ultrapassam, e muito, o limite estabelecido em LC 123/2006 de R$ 360.000,00 pode usufruir do benefício de desempate ficto no mesmo certame como EMPRESA DE PEQUENO PORTE, caso esses recursos não extrapolem o limite de R$ 4.800.000,00, acrescidos do percentual de 20% (vinte por cento) de que trata o artigo 3°, §§ 9°-A e 12, da Lei Complementar n° 123, de 2006?

a.1) Ressalte-se que os totais em pagamentos à CONSTRUTORA NOGUEIRA FRANCO EIRELI  dizem respeito a recursos contabilizados pelo Governo Federal, mas a empresa listou às folhas 1302 que mantém contratos com Câmara Municipal de Belo Horizonte, Prefeitura de Estância-SE e com a FUNDAT – Município de Aracaju. 

b) A declaração de enquadramento como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, mesmo sabendo haver ultrapassado limite estabelecido em LC 123/2006 para tais enquadramentos, seria motivo de inabilitação sumária das  empresas no certame, assegurando-lhes o direito de defesa, ou as empresas devem ser mantidas na disputa, em caso de habilitação, mas sem poder usufruir do benefício de desempate ficto da LC 123/2006?

Atenciosamente,