| Processo No. 23113.001561/2020-11 | |
| Assunto: CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA DE APOIO ADMINISTRATIVO E APOIO TÉCNICO ADMINISTRATIVO (COM DIÁRIAS) | |
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DESPACHO
À PGE, Encaminho para análise a minuta do 2º Termo Aditivo ao Contrato n. 027/2020-UFS, firmado com a empresa N & C Serviços de Apoio Administrativo EIRELI (páginas imediatamente anteriores ao presente despacho). O termo trata de prorrogação de prazo por mais um ano e alteração de valor em decorrência de repactuação para atender a Convenção Coletiva da Categoria, conforme calculado pela Coordenação de Custos e avaliação econômico-Financeira (CAEFI). Todavia, o valor calculado pela CAEFI difere daquele proposto pela empresa. Esta última, embora tenha concordado com o Edital do Pregão Eletrônico que gerou o contrato em questão e esteja a quase um ano prestando serviços à UFS conforme o termo de referência daquele mesmo ato convocatório, apresentou na manifestação de interesse em prorrogar o prazo da vigência contratual uma planilha considerando salários para jornadas de 44 horas semanais. A contratada na planilha recém enviada adota bases que divergem do previsto no Termo de Referência, e da própria proposta da empresa que venceu o certame e foi usada no Contrato durante seus primeiros 12 meses de duração. Até então se trabalhou com a jornada de 40 horas semanais e remuneração proporcional. Entretanto neste novo momento a empresa alega que não seria possível pagar salários proporcionais a 40 horas semanais em razão das mudanças promovidas pela “reforma trabalhista” de 2017. Em reunião a empresa informou que tem interesse na renovação e assinará o Termo Aditivo correspondente, com os valores calculados pela CAEFI, caso a UFS demonstre seguramente que o pagamento da remuneração proporcional para a jornada de 40 horas semanais não está infringindo a norma vigente. Caso contrário, para se preservar e não prejudicar a UFS, a contratada está disposta a assinar Termo Aditivo referente a uma prorrogação por prazo mais curto (3 ou 4 meses) para que a Universidade realize nova licitação e substitua o contrato, conforme sua necessidade. No entendimento deste Coordenador, a Lei 13.467/2017 não proibiu o uso de jornadas de 40 horas semanais, em vez das habituais 44 horas, com pagamento proporcional. A Lei em tela apenas trouxe novas determinações sobre o regime de trabalho parcial, que foi criado ainda em 2001 pela Medida Provisória 2.164-41. E após 2001 existe jurisprudência formada no sentido de que pode haver a jornada inferior às 44 horas, com o pagamento Proporcional, inclusive com a Orientação Jurispridencial n. 358 do Tribunal Superior do Trabalho (SDI I). Pede-se a análise e a emissão de parecer jurídico desta Procuradoria Federal acerca da minuta e da questão trazida pela contratada, tendo em vista o iminente vencimento do contrato no dia 27 de julho. Na tentativa de contribuir, este Coordenador expõe a seguir reprodução dos Artigos 58 e 58-A da CLT, a OJ 358 do TST, informes dessa Corte Superior, e comentários fundamentados de servidores públicos que trabalham na área de licitações e contratos:
1. Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) § 2o O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) § 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006) (Revogado pela Lei nº 13.467, de 2017) Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 1o O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) § 2o Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) § 3º As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 4o Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3o, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) § 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm >. Acesso em: 20/07/2021.
2. 358. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. EMPREGADO. SERVIDOR PÚBLICO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.02.2016) - Res. 202/2016, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.02.2016 Item I ERR 691989-81.2000.5.02.5555 - Min. José Luciano de Castilho Pereira Disponível em: < https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_341.htm#TEMA358 >. Acesso em: 20/02/2021. 3. TST declara legalidade de salário mínimo proporcional a horas trabalhadas no McDonald´s TST declara legalidade de salário mínimo proporcional a horas trabalhadas no McDonald´s
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) considerou válida a cláusula que permite à Arcos Dourados Comércio de Alimentos Ltda. (Mc Donald's) a contratação de empregados para jornadas inferiores a oito horas diárias e 44 horas semanais mediante o pagamento do salário mínimo da categoria de forma proporcional. Por maioria, a subseção absolveu a empresa do pagamento integral do salário mínimo profissional, independentemente do número de horas trabalhadas, reformando decisão da Oitava Turma nesse sentido. Na ação civil pública, ajuizada em 2005, o Ministério Público do Trabalho (MPT) questionava o fato de a empresa contratar trabalhadores para cumprir jornada semanal que poderia variar entre oito e 44 horas, e de duas a oito horas diárias, com remuneração de acordo com as horas trabalhadas. Para o MPT, a prática é ilegal e lesiva ao trabalhador, pois o sujeita ao arbítrio do empregador e o impede de programar sua vida profissional, familiar e social, por não ter certeza do horário de trabalho nem da remuneração mensal. Os juízos de primeira e segunda instâncias julgaram improcedente a ação. O relatório de fiscalização do Ministério do Trabalho, apensado ao processo, demonstrou que a escala era afixada no estabelecimento ao final de cada mês, com horários do mês seguinte. Assim, os trabalhadores sabiam com antecedência dos horários a serem cumpridos e, também, as possíveis variações salariais. Ficou entendido, ainda, que o valor do salário-hora é fixo, e os trabalhadores sempre recebiam a remuneração correspondente à jornada mínima. Em 2011, ao avaliar o recurso de revista do MPT, a Oitava Turma do TST, apesar de reconhecer que não há vedação expressa à chamada jornada móvel e variável, considerou a cláusula prejudicial ao trabalhador, e determinou à empresa que a substituísse por jornada fixa em todas as suas lojas, com o pagamento do salário mínimo profissional independentemente do número de horas trabalhadas. A rede de lanchonetes apresentou, então, recurso de embargos à SDI-1. Antes do julgamento, porém, comunicou a celebração de acordo de abrangência nacional com o MPT abolindo as contratações por jornada móvel. Assim, os embargos foram analisados apenas na parte relativa ao pagamento do salário integral da categoria. O relator dos embargos, ministro Renato de Lacerda Paiva, observou que a celebração do acordo eliminou o principal argumento da Oitava Turma para julgar procedente a ação civil pública, que era a possibilidade de o trabalhador não saber quando seriam convocados nem o número de horas trabalhadas. Afastada essa matéria, ficou provado que os empregados atuam como horistas e recebem de acordo com as horas trabalhadas, respeitando-se o salário mínimo estabelecido. A situação, a seu ver, é exatamente a prevista na Orientação Jurisprudencial 358, que considera lícito o pagamento proporcional nos casos de contratação para jornada inferior às oito diárias ou 44 semanais. O ministro Renato Paiva observou ainda que não há amparo jurídico para a pretensão do MPT de ver remunerados de forma idêntica trabalhadores sujeitos a jornadas de duas, quatro, seis e oito horas diárias, pois tal circunstância violaria o princípio da isonomia. Por maioria dos votos, a SDI-1 deu provimento aos embargos. Ficaram vencidos os ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Márcio Eurico Vitral Amaro, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Cláudio Mascarenhas Brandão e Augusto César Leite de Carvalho, que pediu juntada de voto vencido. (Ailim Braz e Carmem Feijó) Processo: RR-9891900-16.2005.5.09.0004 Matéria republicada em 5/1/2016, às 14h40, com correção do conteúdo. Disponível em: < http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/17626469 >. Acesso em 20/07/2021.
4. Enfermeira com jornada reduzida não tem direito a diferenças salariais em relação ao piso Enfermeira com jornada reduzida não tem direito a diferenças salariais em relação ao piso A adequação do salário à redução da jornada é constitucional. 05/05/21 - A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente o pedido de uma enfermeira, contratada para jornada de trabalho de 10 horas semanais, de pagamento de diferenças salariais em relação ao piso da categoria. A decisão segue o entendimento de que, nos casos de contratação para jornada inferior à previsão constitucional de oito horas diárias, é lícito o pagamento proporcional ao tempo trabalhado. Diferenças salariaisNa ação trabalhista, a enfermeira, contratada pela Fundação de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistência do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (Faepa), disse que sempre recebera abaixo do piso da categoria previsto em convenção coletiva de trabalho. Pedia, assim, o pagamento das diferenças. Na contestação, a Faepa sustentou que a jornada da enfermeira era de 10 horas semanais e 40 horas mensais e que o piso normativo fixado na norma coletiva era a contraprestação mínima para uma jornada de oito horas diárias e 44 horas semanais. Ela teria, assim, direito ao salário proporcional correspondente, e o salário-base pago pela fundação era muito superior a essa proporção. Piso normativoIndeferido no primeiro grau, o pedido da trabalhadora foi julgado procedente pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP). Para o TRT, não há autorização jurídica para efetuar o pagamento de salário mínimo ou do piso normativo com base no valor-hora. A redução da jornada representaria uma condição de trabalho favorável, que seria eliminada no caso de fixação de salário inferior ao mínimo ou ao piso. Salário proporcionalO relator do recurso de revista da fundação, ministro José Roberto Pimenta, considerou indevido o pagamento de diferenças salariais. Ele explicou que, de acordo com o item I da Orientação Jurisprudencial 358 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou 44 semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. De acordo com o ministro, o item II da OJ estabelece que, na administração pública direta, não é válida remuneração inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. Contudo, no caso, a enfermeira, em momento algum, recebeu remuneração inferior ao salário mínimo. Ele assinalou, ainda, que a Constituição da República (artigo 7º, inciso XIII) garante a possibilidade de compensação ou redução da jornada, “implicando, evidentemente, remuneração proporcional, resguardado o valor do salário-mínimo, porém não do piso da categoria”. A decisão foi unânime. (LT/CF) Processo: RR-12296-78.2015.5.15.0004 O TST tem oito Turmas, cada uma composta de três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). Disponível em: < https://www.tst.jus.br/-/enfermeira-com-jornada-reduzida-não-tem-direito-a-diferenças-salariais-em-relação-ao-piso >. Acesso em 20/07/2021.
5. A reforma trabalhista não alterou em nada a possibilidade de trabalho de 40h com pagamento proporcional. O conceito de trabalho parcial foi trazido pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001. O art. 58-A dizia: Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. Na mesma medida provisória, veio a previsão de férias proporcionais (antigo art. 130-A), a vedação de horas extras (antigo § 4° do art. 59) e a proibição da venda de 1/3 das férias (antigo § 3º do art. 143) para o regime de tempo parcial. Ou seja, o regime de tempo parcial não foi criado pela última reforma trabalhista, a qual também não modificou o já existente § 1° do art. 58-A. A reforma trabalhista, entre outras disposições, modificou o caput do art. 58-A, aumentando o regime de trabalho parcial para até 30h (vedadas as horas extras) ou 26h (com a possibilidade de até 6 horas extras). Os parágrafos 3° a 7° do mesmo artigo trazem outras disposições particulares sobre o regime parcial, agora permitindo a venda de 1/3 das férias e igualando a regra de férias com o regime integral, por exemplo. O regime de tempo parcial foi acrescentado em 2001 para permitir jornadas menores com certa desoneração do empregador (férias proporcionais do antigo art. 130-A). Aproveitou-se a última reforma trabalhista para aumentar a possibilidade desse regime, principalmente com a inclusão das 30h semanais, que é uma carga horária bastante comum. Da mesma forma, garantiu-se as férias totais e a possibilidade de venda de 1/3, que eram vedadas antes, o que aproximou muito as regras entre os regimes parcial e integral. De qualquer forma, a discórdia parece estar no § 1° do art. 58-A, que se refere ao salário do regime de tempo integral, como se este tivesse uma única carga horária possível. Fazendo a análise em relação à redação original, onde o trabalhador do regime parcial possuía menos direitos, a diferenciação entre os dois regimes ficava bem mais clara: tempo integral era todo aquele que tivesse jornada de mais de 25h semanais, férias integrais, podia vender 1/3 delas, etc. Com a reforma, as diferenças estão muito menores entre os dois regimes, mas, na realidade, não houve qualquer modificação no conceito próprio deles, principalmente pela mesma redação do § 1° do art. 58-A. Assim como a Justiça do Trabalho sempre aplicou a possibilidade de pagamento proporcional das 40h durante a vigência das antigas disposições sobre o regime parcial, tampouco agora entendo existir motivo para que exista qualquer modificação desse entendimento mesmo com as novas regras. Comentário do Sr. Guilherme Genro, Servidor do Banco Central, em 04 de fevereiro de 2020, no fórum do Núcleo de Estudos em Licitações e Contratos Administrativos Disponível em: < https://gestgov.discourse.group/t/salario-proporcional-devido-jornada-menor/5237/12 >. Consulta em 20/07/2021.
6. No livro “Comentários à Reforma Trabalhista”, de Vólia Bonfim Cassar e Leonardo Dias Borges, Capítulo III - Direitos individuais, página 29, a prof. Vólia prevê a possibilidade de pagamento da jornada proporcional acima de 30h, no comentário ao Art. 58-A da CLT. Transcrevo, com grifos meus: "3.8. CONTRATO POR TEMPO PARCIAL - ART. 58-A DA CLT ¡ Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. {Redação dada pela Lei 13.467/2017.) §1.° O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. § 2.° Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo; parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva. § 3.° As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) § 4° Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão § 5° As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) § 6.° É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) § 7.° As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) Primeiro, o legislador adotou o critério de nominar de regime de tempo parcial aquele cuja duração não excedesse a 25 horas semanais. Depois da Lei 13.467/2017, o limite máximo foi alterado e o regime por tempo parcial não pode exceder 26 horas, com possibilidade de execução de até 6 horas extras ou de até 30 horas semanais. Apesar de não ter se referido ao limite máximo diário, entendemos que este deve respeitar a regra geral, isto é, de oito horas por dia. Isso não quer dizer que não se possa ajustar limite superior a 26 ou 30 horas, conforme o caso, e inferior a 44 horas semanais. Desde que seja respeitado o salário mínimo hora, ou o piso normativo (ou legal) hora, o ajuste salarial proporcional à jornada será lícito. O § 4° do artigo 58-A da CLT permite o labor de até seis horas por dia para os regimes inferiores a 26 semanais. Assim, um empregado contratado para trabalhar 15 horas semanais (5 horas por dia por 3 dias) poderá, na semana, efetuar até seis horas extras. Se não forem pagas poderão ser compensadas até a semana subsequente, sem que se exija algum acordo de compensação prévio, pois autorizado pelo § 5.° do mesmo artigo. É a chamada compensação informal." Comentário da Sra. Miriam Lima, Servidora da Justiça Federal de Minas Gerais, em 30 de janeiro de 2020, no fórum do Núcleo de Estudos em Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: < https://gestgov.discourse.group/t/salario-proporcional-devido-jornada-menor/5237/5 >. Consulta em 20/07/2021 (Assinado eletronicamente em 22/07/2021 17:12) CARLOS ROBERTO DE CARVALHO JUNIOR COORDENAÇÃO DE PROJETOS, PARCERIAS E CONTRATOS (11.06.06) COORDENADOR |
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